O setor foi surpreendido a partir do final do ano de 2022 com o aumento expressivo de ajuizamento de ações de recuperação judicial, em especial as tidas como “fraudulentas”, cujo escopo era maquiar operações sem lastro e incorporar o crédito dentro da Recuperação Judicial. A atuação intensa de todo o setor visando enfraquecer este movimento hoje também resulta no aumento de contratos com a inclusão de garantias, em especial a de alienação fiduciária de imóveis.
Isso porque no §3º do art. 49 da Lei 11.101/05 prevê que: tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.
A modalidade de alienação fiduciária não é privativa das instituições que operam no sistema de financiamento imobiliário, podendo ser contratada por qualquer pessoa física ou jurídica para constituição de garantias de quaisquer obrigações. Contudo, as exigências quanto a forma e requisitos devem seguir a disposição contida na Lei. 9514/1997.
No que tange as operações e as necessidades do segmento de securitização de recebíveis, é importante que sejam observados os seguintes requisitos quando da inclusão de garantia de imóvel nos contratos:
1) É necessário obter a matrícula atualizada do imóvel (certidão com no máximo 30 dias é o ideal), bem como a Certidão de ônus reais do imóvel: em posse destes documentos será possível analisarmos quem efetivamente é proprietário do imóvel, se há algum registro de gravame que impeça a constituição da alienação, bem como se já há pedido dentro do Cartório de Registro de Imóveis de gravame/ônus que possam recair sobre este bem, mas que ainda não foram devidamente registrados na matrícula do imóvel;
2) Se tratando de imóvel urbano, deve ser verificada a situação do pagamento de IPTU. Para imóveis rurais é importante averiguar se o ITR está em dia.
3) Estando essa documentação apta, deverão ser obtidas as certidões na justiça estadual, federal, do trabalho, Receita Federal, dentre outras (as mesmas necessárias quando se está comprando um imóvel) dos proprietários na localidade do imóvel e do domicílio, se diferentes. Sendo dos sócios da empresa, importante também obter da empresa Cedente (possível desconsideração da personalidade jurídica);
4) É possível um terceiro dar imóvel em garantia a um contrato. Neste caso figurará com Interveniente Fiduciante.
5) Após a checagem da documentação preliminar e arquivamento das mesmas a fim de comprovação que as cautelas necessárias foram adotadas quando da análise desta garantia, resguardando em caso de possível outro Credor tentar desconstituí-la no futuro, principalmente em decorrência de crédito fiscal ou trabalhista;
6) A alienação poderá ser inserida por cláusula no próprio contrato mãe ou de aditivo. Recomenda-se fazer escritura pública quando for utilizada a cláusula no
contrato em razão dos diversos requisitos que a lei impões que conste no termo de AF, o que deixaria o contrato poluído com tantos institutos. Porém, não há obrigatoriedade em realizar a escritura pública, sendo aceito instrumento particular com efeitos de escritura pública;
7) Embora a maioria dos contratos mãe firmados fiquem vigentes por prazo indeterminado após 30 (trinta) dias, em caso de constituição da alienação fiduciária do imóvel será obrigatório inserir um termo final - recomenda-se entre 3 a 5 anos, sendo possível realizar novo aditivo para repactuação da data, se necessário;
8) É imprescindível que seja atribuído um valor a esta garantia. Dessa forma, deve ser feito laudo de avaliação do imóvel com indicação também do valor em caso de venda forçada.
9) A constituição de alienação fiduciária é um contrato acessório. O contrato principal permanecerá sempre o contrato mãe, seguindo pelas disposições lá constantes;
10) É possível incluir a alienação fiduciária de bem imóvel no instrumento de confissão de dívida para os casos de necessidade de repactuação de um débito.
11) O Devedor Fiduciante permanecerá na posse do imóvel. Haverá a transferência de propriedade resolúvel do bem imóvel ao credor fiduciário, em garantia de um financiamento ou outra operação de crédito, com a condição de que o devedor fiduciante retome a propriedade plena do imóvel após o cumprimento da obrigação.
12) Após este processo, deverá ser feito o registro desta garantia no Cartório de Registro de Imóveis em que o imóvel está registrado, sendo obtida nova certidão atualizada do imóvel para ser certificado que o registro foi feito e contendo as informações corretas da contratação.
Estamos atentos aos movimentos do mercado, sendo importante ressaltar que existem diversas outras garantias e modalidades que poderão ser agregadas nos contratos para trazerem mais segurança ao Cessionário do crédito afora a alienação de imóveis, oportunidade em que iremos em breve apresentá-las. Todavia, é importante ressaltar que tanto garantias reais como as fidejussórias são importantes para minimizar possíveis prejuízos e obstaculizar possíveis tentativas fraudulentas dos devedores de se esquivarem de suas obrigações. Raríssimas vezes acompanhamos a conclusão/finalização de um leilão extrajudicial de um imóvel sem que para tanto antes que isso ocorresse o Devedor não tenha buscado uma composição.