Operação estruturada de antecipação de recebíveis.

Operação estruturada de antecipação de recebíveis: uma simbiose entre os institutos da cessão civil e do endosso translativo na transmissão de direitos creditórios inscritos em duplicatas mercantis ou de prestação de serviços

I – INTRODUÇÃO

Um grande debate no meio jurídico, que tem ganhado corpo nos últimos anos, é a respeito do instrumento mediante o qual se dá a transferência de direitos creditórios no âmbito de uma operação estruturada de antecipação de recebíveis – cessão civil ou endosso translativo.

É bem verdade que uma das grandes conquistas do setor, em tempos mais recentes, é o reconhecimento, por parte da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, da distinção existente entre o fomento mercantil puro e simples, entre nós também conhecido pelo vocábulo anglófono factoring, e a securitização, isto é, a antecipação de recebíveis, realizada de maneira estruturada, por Securitizadoras ou Fundos de Investimento em Direitos Creditórios.

Tal reconhecimento, por parte do Poder Judiciário, tornou inócua a tese da qual muitos devedores cedentes lançam mão, que diz com a nulidade da cláusula de recompra, também chamada de pro solvendo, a qual obriga o cedente de títulos a recomprá-los junto ao cessionário em caso de adversidades ocorridas na operação mercantil subjacente que justifiquem o inadimplemento por parte do sacado.

É dizer, uma vez que as Securitizadoras e Fundos de Investimento em Direitos Creditórios não atuam no mercado com capital próprio (tal qual as empresas de factoring) e sim com capital de terceiros – seja através da emissão de debêntures ou subscrição de cotas de condomínio – eles não assumem o risco integral da operação, sendo plenamente válida a inserção da cláusula pro solvendo em seus contratos de transferência de direitos creditórios.

Entretanto, tendo que esta etapa do processo de reconhecimento por parte do Poder Judiciário das operações estruturadas realizadas pelo mercado de securitização esteja relativamente concluída (ainda há resistência por parte de alguns tribunais), uma nova questão tem aparecido com certa frequência, a qual é hábil a fragilizar a posição dos credores, sobretudo quando há, por parte do sacado, a alegação da ausência de performance do negócio mercantil apto a lastrear a emissão de Nota Fiscal e destaque de títulos de crédito – algo extremamente comum quando há a

execução destes títulos. Trata-se de saber se a operação de antecipação, isto é, a transferência dos direitos creditórios propriamente dita, se deu por meio da cessão civil de crédito ou do endosso translativo.

II – DA CESSÃO CIVIL

Antes de adentrarmos com mais profundidade nas consequências jurídicas da adoção deste ou daquele instrumento, passemos à conceituação formal de cada qual.

Flávio Tartuce, em seu precioso magistério, conceitua a cessão civil da seguinte maneira:

A cessão de crédito pode ser conceituada como um negócio jurídico bilateral ou sinalagmático, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor, sujeito ativo de uma obrigação, transfere a outrem, no todo ou em parte, a sua posição na relação obrigacional. Aquele que realiza a cessão a outrem é denominado cedente. A pessoa que recebe o direito de credor é o cessionário, enquanto o devedor é denominado cedido.1 (sic)

Insta frisar que o instituto da cessão civil de créditos está regulado entre os artigos 286 e 298 do Código Civil, de modo que o mais importante quanto à discussão que trazemos aqui é o 294, o qual transcrevemos in verbis:

Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente.

Muitos devedores executados argumentam – e muitos juízes admitem tal argumentação – que, em sendo a securitização operada por meio da cessão civil, o sacado poderia opor ao cessionário todas as exceções que justificassem o inadimplemento do título, tais como, por exemplo, a não entrega da mercadoria ou a emissão de duplicata sem lastro. Contudo, ao observar a redação do artigo, é notável que a oposição das exceções pode ser implementada tão somente no momento em que o devedor veio a ter conhecimento da cessão, não sendo admissível um intervalo de

tempo muito grande entre o conhecimento por parte do devedor e a oposição de suas exceções perante o cessionário.

Todavia, é bem verdade que a legislação não estabelece expressamente um período de tempo para que o sacado se manifeste, sendo que a doutrina e jurisprudência não costumam ser intransigentes neste sentido.

Nas palavras de Silvio Savio Venosa (2017, p. 158):

O devedor deve, no entanto, tão logo notificado, alertar o cessionário que tem exceções a opor, sob pena de perder o direito. A lei não fixa prazo; “o momento em que tem conhecimento” da cessão deve ser examinado, com prudente arbítrio do juiz, em cada caso. (Direito civil: obrigações e responsabilidade civil / Sílvio de Salvo Venosa. – 17. ed. – São Paulo: Atlas, 2017.)

De mesmo modo, existem decisões que defendem a aplicação dos princípios da boa-fé e da razoabilidade na interpretação do artigo 294, a exemplo deste acórdão paradigmático lavrado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul:

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – CONTRARRAZÕES INTEMPESTIVA – NOTIFICAÇÃO DA CESSÃO DE CRÉDITO (CHEQUES) COM PRAZO DE 48 HORAS – CONSTITUI ÔNUS DO DEVEDOR, TÃO LOGO NOTIFICADO, ALERTAR O CESSIONÁRIO QUANTO A EXISTÊNCIA DE EXCESSÕES PESSOAIS OPONÍVEIS AO CEDENTE, SOB PENA DE PERDA DA FACULDADE – CONTRANOTIFICAÇÃO EXPEDIDA CERCA DE DOIS MESES APÓS – DEMORA EXCESSIVA – IMPOSSIBILIDADE DE OPOSIÇÃO DE EXCESSÕES PESSOAIS AO CESSIONÁRIO – SENTENÇA MANTIDA – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS (ART. 85, § 11, DO CPC) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) É bem verdade que inexiste em nosso regramento jurídico qualquer previsão quanto ao prazo para a contranotificação, contudo, há que ser aplicado o bom senso e a razoabilidade, pois, do contrário, o silêncio do devedor implicaria em ofensa à boa-fé do cessionário. 3. Se à época da cientificação da devedora/recorrente ainda não havia encerrado o prazo para entrega das sementes que deram origem a emissão dos cheques com data pré-datada, a apelante deveria de imediato ter contranotificado a cessionária/apelada de que o cumprimento da obrigação estaria atrelado a evento futuro. Por outro lado, o e-mail encaminhado pela apelada a ora apelante encontra-se datado de outubro/2015 e faz alusão à contranotificação, sendo, pois, equivocada a assertiva de que a recorrida tinha conhecimento dos fatos em data anterior à setembro/2015. Daí que, não há se falar em oposição de exceções pessoais, quando não configurada a prévia ciência do cessionário quanto a não entrega do produto. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majora-se os honorários de sucumbência para 18% sobre o valor atribuído à causa. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-MS 08224668320168120001 MS 0822466-83.2016.8.12.0001, Relator: Des. Sideni Soncini Pimentel, Data de Julgamento: 01/08/2018, 5ª Câmara Cível) 

Desse modo, é mister que, em sendo reconhecido que a transmissão dos direitos se deu por intermédio da cessão civil, o magistrado analise com prudência o lapso temporal ocorrido entre a notificação por parte do cessionário e a oposição de exceções por parte do devedor/sacado, não sendo admissível, sob pena de violação dos princípios da razoabilidade e da boa-fé, que tais exceções sejam opostas apenas quando o devedor achar ser conveniente.

Nessa linha, aproveitamos para frisar o quão importante é o procedimento de confirmação da operação mercantil e de notificação do sacado, em observância ao disposto no artigo 290 do Código Civil – o que demonstra o extremo risco das denominadas “operações comissárias”.

III – DO ENDOSSO TRANSLATIVO

De modo diverso à cessão de crédito, o endosso é um instituto cambiário, tendo sua regulamentação tanto no Código Civil, como em legislações esparsas, em especial a Lei do Cheque – Lei nº 7.357/85.

Segundo Suhel Sarhan Júnior:

Endosso é o ato cambiário pelo qual se transmite a propriedade do título e garante seu pagamento. Quem endossa é denominado endossante, ao passo eu quem se endossa é chamado endossatário.

Quando se fala em duplicatas, sejam elas mercantis ou de prestação de serviços, reconhecer que a transmissão dos direitos creditórios nela inscritos se deu por meio de endosso translativo é de vital importância, porquanto afasta os artigos do Código Civil concernentes à cessão de crédito e atrai a aplicação da Lei das Duplicatas – Lei 5.474/68.

Nesse diapasão, diferentemente do regramento trazido pelo artigo 294 do Código Civil que, como já visto, faculta ao devedor apresentar suas exceções no momento em que toma conhecimento da cessão, a Lei das Duplicatas fornece ao sacado um prazo decadencial de 10 (dez) dias para a recusa do aceite, conforme expõe seu artigo 7º, in verbis:

Art . 7º A duplicata, quando não fôr à vista, deverá ser devolvida pelo comprador ao apresentante dentro do prazo de 10 (dez) dias, contado da data de sua apresentação, devidamente assinada ou acompanhada de declaração, por escrito, contendo as razões da falta do aceite.

De mesmo modo, o artigo 8º e incisos da própria Lei também delimita as possibilidade factuais a que o sacado está circunscrito, que seriam hábeis a justificar a recusa do aceite:

Art . 8º O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de:

I - avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco;
II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados;
III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados.

Por conseguinte, em sendo a transferência dos direitos creditórios, inscritos em duplicatas, implementada pela via do endosso translativo, o sacado, a partir do conhecimento da transmissão do crédito, pode se opor ao adimplemento em face do credor endossatário apenas dentro do prazo de 10 (dias) corridos e única e exclusivamente pelas razões contidas na Lei de Regência, desde que cabalmente demonstradas, por óbvio.

Ressalte-se que a jurisprudência tende a ser muito mais ortodoxa quando se trata da transmissão de créditos via endosso, de modo que, neste cenário, o devedor teria, em teoria, menos recursos argumentativos para se esquivar do pagamento ante o cessionário. Outro aspecto é a natureza decadencial do prazo, isto é, caso ele não seja observado, o título adquire os atributos da abstração e autonomia, se desvinculando totalmente do negócio jurídico subjacente. Este é o entendimento da jurisprudência:

Apelação Cível. Ação Declaratória de Inexistência de Débito cumulada com Anulatória de Título Extrajudicial e Perdas e Danos. Sentença de Improcedência. Defeito nos produtos. Ausência de reclamação no prazo de dez dias. Inteligência do art. 7º da Lei 5474/68. Manutenção da Sentença. Recurso não provido.1. "A duplicata, quando não for à vista, deverá ser devolvida pelo comprador ao apresentante dentro do prazo de 10 (dez) dias, contado da data de sua apresentação, devidamente assinada ou acompanhada de declaração, por escrito, contendo as razões da falta do aceite" (art. 7º da Lei 5.474/68).2. Recurso não provido.
(TJPR - 13ª C.Cível - AC - 1232393-2 - Pinhais - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU LUCIANO CARRASCO FALAVINHA SOUZA - Unânime - J. 22.10.2014) 

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO C.C. CANCELAMENTO DE PROTESTO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – Duplicatas – Improcedência – Negócio subjacente bem demonstrado pela apelada, que trasladou títulos, notas fiscais e comprovantes de entrega da mercadoria – Alegação de defeito nos produtos que deveria ter sido externada no prazo legal – Cogência dos arts. 7, e 8º, da Lei 5.474/68 – Alegação de vício oculto, manifestado após o decêndio – Circunstância que não afasta a necessidade de observância do prazo legal – Inoponibilidade de exceções pessoais em face da endossatária, porquanto terceira de boa-fé – Higidez dos títulos reafirmada – Licitude dos protestos – Ausência de danos morais – Sentença mantida – Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 0010434-22.2012.8.26.0586; Relator (a): Mario de Oliveira; Órgão Julgador: 19ª Câmara de Direito Privado; Foro de São Roque - 1ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 19/10/2015; Data de Registro: 22/10/2015)

Consequentemente, do ponto de vista do credor, entendemos que a aplicação do endosso seja algo que forneça mais segurança jurídica à operação, devendo as Securitizadoras e Fundos de Investimento em Direitos Creditórios proceder à inserção de cláusulas em seus contratos que evidenciem a transmissão de duplicatas por meio do endosso translativo.

IV – DA SIMBIOSE ENTRE OS INSTITUTOS NA OPERAÇÃO ESTRUTURADA DE ANTECIPAÇÃO DE RECEBÍVEIS – NECESSIDADE DE EVOLUÇÃO NA COMPREENSÃO DOGMÁTICA – CONCLUSÃO

Diante de tudo o que fora dito até aqui, observamos as diferenças cruciais existentes entre os institutos da cessão civil de crédito e do endosso translativo. Isso posto, dignamo-nos a contribuir, de maneira singela, ao desenvolvimento da compreensão de como ambos institutos devem ser aplicados em uma operação estruturada de antecipação de recebíveis/securitização.

Ora, como amplamente conhecido, a livre iniciativa é um dos fundamentos da República, segundo os artigos 1º, inciso IV e 170, caput, da Constituição Federal. Nesse sentido, a liberdade de contratar é um dos elementos mais importantes que permite o desenvolvimento de uma economia, sendo forte no artigo 425

do Código Civil que os particulares podem proceder à subscrição de contratos atípicos, desde que observados os princípios gerais do Direito.

Ainda, neste universo de considerações é que foi promulgada a Lei nº 13.874/2019 que institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que estabelece em seu artigo 1º, § 2º o dever de serem interpretados em favor da liberdade econômica, da boa-fé e do respeito aos contratos, aos investimentos e à propriedade todas as normas de ordenação pública sobre atividades econômicas privadas.

Por consectário, entende-se plenamente possível a contratação, entre partes privadas, de espécies contratuais que contenham institutos provenientes de legislações de natureza jurídica diversa, tal qual ocorre com a cessão civil e o endosso translativo.

Nesse sentido, defendemos que a operação estruturada de antecipação de recebíveis/securitização se trata, quando realizadas com duplicatas, de uma “simbiose” entre os dois institutos, atraindo a aplicação de dispositivos tanto da legislação civil quanto da legislação cambiária.

Mesmo que ainda incipiente, a jurisprudência vem entendendo a possibilidade do que aqui se defende, como se demonstra:

AGRAVO INTERNO. DIREITO CAMBIÁRIO. AQUISIÇÃO, EM CONTRATO DE DESCONTO BANCÁRIO, DE TÍTULO DE CRÉDITO À ORDEM, DEVIDAMENTE ENDOSSADO. INCIDÊNCIA, EM BENEFÍCIO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ENDOSSATÁRIA TERCEIRA DE BOA-FÉ, DOS PRINCÍPIOS CAMBIÁRIOS. CRÉDITO CAMBIÁRIO, DE NATUREZA ORIGINÁRIA E AUTÔNOMA, QUE SE DESVINCULA DO NEGÓCIO SUBJACENTE. ALEGAÇÃO DO DEVEDOR DE TER HAVIDO SUPERVENIENTE DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO FUNDAMENTAL. HIPÓTESE QUE NÃO RESULTA EM NENHUM PREJUÍZO AO CRÉDITO DE NATUREZA CAMBIAL DO BANCO PORTADOR, EM VISTA DOS PRINCÍPIOS CAMBIÁRIOS DA AUTONOMIA DAS OBRIGAÇÕES CAMBIAIS E DA INOPONIBILIDADE DE EXCEÇÕES PESSOAIS AOS TERCEIROS DE BOA-FÉ. 1. A quitação regular de obrigação representada em título de crédito é a que ocorre com o resgate da cártula - tem o devedor, pois, o poder-dever de exigir daquele que se apresenta como credor cambial a entrega do título de crédito (o art. 324 do Código Civil, inclusive, dispõe que a entrega do título ao devedor firma a presunção de pagamento). ( REsp 1236701/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 23/11/2015) 2. Por um lado, o endosso, no interesse do endossatário, tem efeito de cessão de crédito, não havendo cogitar de observância da forma necessária à cessão civil ordinária de crédito, disciplinada nos arts. 288 e 290 do Código Civil. Por outro lado, a negociabilidade dos títulos de crédito é decorrência do regime jurídico-cambial, que estabelece regras que dão à pessoa para quem o crédito é transferido maiores garantias do que as do regime civil. 3. "Com efeito, desde a multicitada e veemente advertência de Vivante acerca de que não se deve ser feita investigação jurídica de instituto de direito comercial sem se conhecer a fundo a sua função econômica, a abalizada doutrina vem, constantemente, lecionando que, no exame dos institutos do direito cambiário, não se pode perder de vista que é a sua disciplina própria que permite que os
títulos de crédito circulem, propiciando os inúmeros e extremamente relevantes benefícios econômico-sociais almejados pelo legislador". ( REsp 1231856/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 08/03/2016) 4. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1353875 SP 2011/0177111-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 16/05/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2017) 

EMBARGOS À EXECUÇÃO. Duplicatas sem aceite. Alegação de vícios no negócio jurídico subjacente. Irrelevância. Títulos transmitidos por cessão de crédito à embargada. Mercadorias recebidas sem ressalva pela embargante (sacada). Aceite presumido. Embargante que, regularmente notificada da cessão, confirmou a regularidade das duplicatas. Embargada comunicada do vício nos produtos somente após decorrido o prazo do art. 7º da Lei de Duplicatas (Lei nº 5.474/1968). Perda da causalidade. Títulos abstratos, recebidos de boa-fé pela embargada. Inoponibilidade das exceções pessoais. Duplicatas exigíveis. Sentença reformada para julgar improcedente o pedido. Recurso provido.
(TJSP; Apelação Cível 1004865-46.2015.8.26.0609; Relator (a): Tasso Duarte de Melo; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Privado; Foro de Taboão da Serra - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 09/08/2017; Data de Registro: 14/08/2017) 

Dessarte, concluímos o presente artigo considerando que o estado da arte, quando se trata de operação estruturada de antecipação de recebíveis/securitização, tendo como objeto duplicatas e realizada por Securitizadoras ou Fundos de Investimento em Direitos Creditórios, é uma espécie de negócio jurídico atípico no qual incidem tanto normas relativas à cessão civil de crédito quanto normas concernentes ao instituo cambiário do endosso translativo, tudo para que se mantenha a segurança jurídica e o desenvolvimento saudável do mercado de capitais.