Um grande debate no meio jurídico, que tem ganhado corpo nos últimos anos, passa por responder essa intrigante questão: a antecipação de recebíveis via securitização, é regulada pela cessão civil de crédito, prevista no Código Civil, ou pelo endosso translativo, previsto na Lei das Duplicatas? A resposta é teórica, e sua compreensão passa pela defesa da máxima eficiência constitucional dos institutos do mercado financeiro.
Com efeito, é do maior interesse de Estado que o legislador e os aplicadores do direito assegurem a máxima utilidade da securitização, mantendo respeito ao interesse e a credibilidade jurídica do mercado financeiro, especialmente nesse ponto de interseção havido entre mercado de capitais e de crédito, local onde operam os FIDC’s e Securitizadoras.
Mas assegurar essa utilidade é algo complexo, porque em muitas ocasiões o direito comercial (Lei das Duplicatas) parece colidir com o direito civil (Cessão Onerosa), gerando perplexidade e dificuldade na interpretação do direito.
Veja-se, por exemplo, que a operação de securitização é regulada pela cessão civil, na medida em que o credor se vale desse instituto para “vender” sua posição por meio de uma contraprestação em dinheiro, o deságio, o que está regulado no Código Civil, desde o 286 ao 298 do Código Civil, arcabouço normativo que admite a oposição de exceções que possuía ao tempo que tomou conhecimento da cessão, conforme descrito no artigo 294, o qual transcrevemos in verbis:
Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente.
O elemento mais importante nesse artigo, sem dúvida, é o marco temporal da exceção, chamado de prévia ciência do vício, que na forma da lei deve ter ocorrido no passado, ou seja, ser anterior à notificação.
Defender o marco temporal do prévio conhecimento é essencial, pois muito magistrados não realizam sua verificação, de sorte que devem ser celebradas decisões como o acórdão paradigmático do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul:
E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – CONTRARRAZÕES INTEMPESTIVA – NOTIFICAÇÃO DA CESSÃO DE CRÉDITO (CHEQUES) COM PRAZO DE 48 HORAS – CONSTITUI ÔNUS DO DEVEDOR, TÃO LOGO NOTIFICADO, ALERTAR O CESSIONÁRIO QUANTO A EXISTÊNCIA DE EXCESSÕES PESSOAIS OPONÍVEIS AO CEDENTE, SOB PENA DE PERDA DA FACULDADE – CONTRANOTIFICAÇÃO EXPEDIDA CERCA DE DOIS MESES APÓS – DEMORA EXCESSIVA – IMPOSSIBILIDADE DE OPOSIÇÃO DE EXCESSÕES PESSOAIS AO CESSIONÁRIO – SENTENÇA MANTIDA – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS (ART. 85, § 11, DO CPC) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) É bem verdade que inexiste em nosso regramento jurídico qualquer previsão quanto ao prazo para a contranotificação, contudo, há que ser aplicado o bom senso e a razoabilidade, pois, do contrário, o silêncio do devedor implicaria em ofensa à boa-fé do cessionário. 3. Se à época da cientificação da devedora/recorrente ainda não havia encerrado o prazo para entrega das sementes que deram origem a emissão dos cheques com data pré-datada, a apelante deveria de imediato ter contranotificado a cessionária/apelada de que o cumprimento da obrigação estaria atrelado a evento futuro. Por outro lado, o e-mail encaminhado pela apelada a ora apelante encontra-se datado de outubro/2015 e faz alusão à contranotificação, sendo, pois, equivocada a assertiva de que a recorrida tinha conhecimento dos fatos em data anterior à setembro/2015. Daí que, não há se falar em oposição de exceções pessoais, quando não configurada a prévia ciência do cessionário quanto a não entrega do produto. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majora-se os honorários de sucumbência para 18% sobre o valor atribuído à causa. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-MS 08224668320168120001 MS 0822466-83.2016.8.12.0001, Relator: Des. Sideni Soncini Pimentel, Data de Julgamento: 01/08/2018, 5ª Câmara Cível)
Mas o crédito que é vendido é um título de crédito, normalmente uma duplicata, que tem regulação própria, cuja transmissão ocorre por meio de endosso translativo, o que encaminha a solução para um outro deslinde.
Com efeito, diferentemente do art. 294 do Código Civil, a Lei das Duplicatas – Lei 5.474/68 – não exige o prévio conhecimento, sendo nesse sentido, mais benéfica, pois concede o prazo decadencial de 10 (dez) dias corridos para a recusa do aceite, conforme expõe seu artigo 7º, todavia mais limitada quanto às exceções, já que somente podem ser opostas as alegações do art. 8º:
Art . 8º O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de:
I - avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco;
II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados;
III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados.Por conseguinte, uma disputa judicial sobre qual disposição deve regular o direito às exceções tem ocorrido nos tribunais, e na condição de credores, precisamos estar alertas ao debate.
A definição da exceção acaba sendo definitiva para a eficiência da securitização, porque havendo aceite, não se discute mais a causa originária: o que permite executar o sacado mesmo quando a operação se desfaz ou carece de performance. Mas, se não aplicável a lei cambial, e a regência é aquela descrita no Código Civil, então a causa nunca deixará de estar presente na operação, e mesmo após o aceite, o devedor poderá apresentar as exceções que eventualmente possa ter em face do cessionário.
No entendimento do escritório, a solução para definir qual aplicação deve ser prestigiada, não passa por escolher um diploma em detrimento de outro, mas pela “simbiose normativa” que ora atrai a aplicação de dispositivos da legislação civil, ora da legislação cambiária, tudo pautado pelo princípio da máxima efetividade dos institutos do mercado financeiro.
E nesse sentido, é intuitivo que o endosso protetor do aceite, nos limites da legislação cambiária, é o instrumento mais efetivo para assegurar um ambiente de negócios seguro e ensejar o desenvolvimento do mercado.
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