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  • Foto do escritorRenata Josino

A importância da diferenciação da instrução de protesto por endosso-mandato e do endosso-translativo para o segmento de fomento mercantil:

A duplicata consiste no título executivo extrajudicial que contempla majoritariamente as operações de endosso via aquisição dos créditos através da cessão civil firmada junto aos Cedentes perante o segmento de Fomento Mercantil e, por essa razão, entendemos a pertinência de aclararmos todas as possíveis dúvidas e barreiras pertinentes a esta modalidade de operação.


A Lei nº 5.474/1968 dispõe sobre as duplicatas e indica nos arts. 13 e 14 que a duplicata será protestável por falta de aceite ou por inadimplemento. Sabemos que, na prática, o aceite exarado na duplicata é raridade, vulgo artigo de luxo. Sendo assim, nosso informativo se pauta no protesto por falta de pagamento:


Art. 13. A duplicata é protestável por falta de aceite de devolução ou pagamento.                  (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 436, de 27.1.1969)
§ 1º Por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, o protesto será tirado, conforme o caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata, ou, ainda, por simples indicações do portador, na falta de devolução do título.                  (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 436, de 27.1.1969)
§ 2º O fato de não ter sido exercida a faculdade de protestar o título, por falta de aceite ou de devolução, não elide a possibilidade de protesto por falta de pagamento.                  (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 436, de 27.1.1969)
§ 3º O protesto será tirado na praça de pagamento constante do título.                  (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 436, de 27.1.1969)
§ 4º O portador que não tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do prazo da 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas.                 (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 436, de 27.1.1969)
Art. 14. Nos casos de protesto, por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, ou feitos por indicações do portador do instrumento de protesto deverá conter os requisitos enumerados no artigo 29 do Decreto nº 2.044[1], de 31 de dezembro de 1908, exceto a transcrição mencionada no inciso II, que será substituída pela reprodução das indicações feitas pelo portador do título.     
Sabemos que para caracterização de uma operação perfeita junto ao Sacado da duplicata é de suma importância que o credor esteja em posse da seguinte documentação:
a)     Duplicata e/ou boleto[2]
b)     Nota Fiscal
c)     Canhoto de recebimento da mercadoria e/ou outra prova idônea (confirmação por ligação, e-mail, WhatsApp, CT-e, MDF-e)
d)     Checagem se a mercadoria chegou na qualidade e quantidade solicitada
e)     Notificação da Cessão do Crédito – endosso translativo – para que o Sacado saiba quem é o atual Credor
Contudo, em posse de tal documentação, ainda é necessário esclarecer como a ordem de protesto deverá ser dada, sob pena de frustrar a expectativa de crédito junto ao Sacado por ato malicioso praticado pelo Cedente, senão vejamos:
Usualmente a instrução de protesto é dada pelas instituições financeiras parceiras das Cessionárias dos créditos, as quais, de forma automática, após o decurso do prazo de 3 a 5 dias úteis, encaminham o protesto aos cartórios, sem que para tanto observarem as peculiaridades da operação em si, constando, geralmente, a ordem de protesto via endosso-mandato.
A instrução via endosso-mandato é extremamente perigosa ao Cessionário do crédito, tendo em vista que o Cedente poderá fornecer carta de quitação/anuência ao Sacado, mesmo que ordem de protesto tenha origem pela Securitizadora ou FIDC.
A explicação para essa possibilidade segue abaixo:
Endosso Mandato - Transferência dos poderes de procurador ao endossatário-mandatário, realizada com a cláusula por procuração. Transfere apenas os poderes cambiais do título, não a propriedade.
Endosso Translativo - É aquele em que se opera uma completa transferência do título de crédito ou do documento a ordem ao endossatário.[3]
Assim está disciplinado nos §1º e 2º do artigo 26 da Lei nº 9.492/1997:
Art. 26. O cancelamento do registro do protesto será solicitado diretamente no Tabelionato de Protesto de Títulos, por qualquer interessado, mediante apresentação do documento protestado, cuja cópia ficará arquivada.
§ 1º Na impossibilidade de apresentação do original do título ou documento de dívida protestado, será exigida a declaração de anuência, com identificação e firma reconhecida, daquele que figurou no registro de protesto como credor, originário ou por endosso translativo.
§ 2º Na hipótese de protesto em que tenha figurado apresentante por endosso-mandato, será suficiente a declaração de anuência passada pelo credor endossante.


Dessa forma, quando a instrução de protesto for encaminhada na modalidade endosso-mandato haverá o risco de o Cedente fornecer carta de anuência ao Sacado e contra cuja medida não poderemos nos insurgir em face do cartório de protestos. Porém, embora inviabilizado o ajuizamento de ação de execução em face deste Sacado pela falta do instrumento de protesto (o protesto da duplicata sem aceite é requisito para ajuizamento de ação de execução), ainda é possível avaliarmos outras medidas judiciais como ação de cobrança ou monitória, sem afastar possíveis medidas no âmbito criminal em razão dos indícios de ilícitos praticados, pautado suspeita de conluio por parte do Sacado, eis que sabedor da cessão de crédito agiu de forma dolosa junto ao Cedente, corroborando para os prejuízos sofridos pelo Cessionário do crédito.

Por fim, recomendamos fortemente para os casos em que a instituição financeira é utilizada como prestadora de serviços e participa deste papel de intermediadora para envio da instrução de protesto, que a orientação seja de protesto por endosso translativo e/ou para casos estratégicos que a ordem de instrução de protesto parta diretamente do Cessionário a fim de obstaculizar eventual medida maliciosa por parte do Cedente do crédito e baixa do protesto conforme acima exposto.

 

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[1] Art. 29. O instrumento de protesto deve conter:

I. a data;

II, a transcrição litteral da letra e das declarações nella inseridas pela ordem respectiva;

III, a certidão da intimação ao sacado ou ao acceitante ou aos outros sacados, nomeados na letra para acceitar ou pagar, a resposta dada ou a declaração da falta da resposta;

A intimação é dispensada no caso do sacado ou acceitante firmar na letra a declaração da recusa do acceite ou do pagamento e, na hypothese de protesto, por causa de fallencia do acceitante;

IV, a certidão de não haver sido encontrada ou de ser desconhecida a pessoa, indicada para acceitar ou para pagar. Nesta hypothese, o official affixará a intimação nos logares de estylo e, si possível, a publicará pela imprensa;

V, a indicação dos intervenientes voluntarios e das firmas por elles honradas;

VI, a acquiescencia do portador ao acceite por honra;

VII, a assignatura, com o signal publico, do official do protesto.

Paragrapho unico. Este instrumento, depois de registrado no livro de protestos, deverá ser entregue ao detentor ou portador da letra ou áquelle que houver effectuado o pagamento.

 

[2] "APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – DUPLICATAS – BOLETO BANCÁRIO - NOTAS FISCAIS – PROTESTO - NÃO COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DAS MERCADORIAS – AUSENTE ACEITE – LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE - I – Ausência da duplicata que deu origem ao boleto bancário – Irrelevância – Cabível o protesto de boleto bancário - Art. 7º e seguintes úteis da Lei nº 9.492/97 - Possibilidade das duplicatas e letras de câmbio serem representadas por boletos bancários ou outros documentos, criados por meios eletrônicos, que contenham os requisitos do pagamento de quantia líquida e certa – Inteligência do art. 15 da Lei nº 5.474/68 e do art. 889, § 3º, do NCPC – Precedentes do C. STJ e deste E. TJ – II – Boleto bancário representativo de duplicata - Duplicata sem aceite que deve ser acompanhada da nota fiscal que lhe deu origem, bem como do recibo de prestação dos serviços ou de entrega das mercadorias devidamente assinado – Inteligência do art. 15, II, da Lei nº 5.474/68 – Comprovação da entrega das mercadorias – Documentos anexados devidamente assinados, a denotar que foram conhecidos e devidamente aceitos – Falta de aceite que não tem o condão de afastar a exigibilidade dos títulos - Apelante que não impugnou expressamente a autenticidade das assinaturas ou o protesto realizado – Mercadorias entregues no endereço da apelante – Prática comercial que permite o recebimento das mercadorias por prepostos - Apelante que não se desincumbiu do ônus de comprovar a nulidade dos títulos – Ausência de prova que faz prevalecer a presunção legal de validade do boleto bancário, sendo a dívida líquida, certa e exigível, estando pendente apenas o pagamento – Embargos à execução improcedentes – Sentença mantida - III - Sentença proferida e publicada quando já em vigor o NCPC – Em razão do trabalho adicional realizado em grau de recurso, com base no art. 85, § 11, do NCPC, majoram-se os honorários advocatícios em favor da apelada para 20% sobre o valor do débito exequendo – Apelo improvido".(TJ-SP - AC: 10054957820188260001 SP 1005495-78.2018.8.26.0001, Relator: Salles Vieira, Data de Julgamento: 30/05/2019, 24ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/05/2019)

 

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